Derechos de adquisición preferente. Con especial referencia a las ventas en subasta judicial

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (art.348 CC -EDL 1889/1-), amplio concepto, heredado del derecho romano, que otorga al titular dominical el ius utendi, ius fruendi y ius abutendi sobre las cosas que se encuentran bajo su dominio. Por tanto, una de las facultades que derivan de la propiedad es precisamente dejar de ser titular, por ejemplo mediante la transmisión de su propio derecho.

No obstante, como también podemos ver en la definición, el dominio puede limitarse, privando al titular de algunas de las facultades derivadas del mismo, y estas limitaciones pueden traer causa de la Ley o de la propia autonomía de la voluntad del dueño.

Una de estas limitaciones son los derechos de adquisición preferente. Se trata de supuestos en los que el propietario de una cosa, manteniendo la facultad de enajenarla, ve limitada la capacidad para elegir a la persona a la que transmitir su dominio, por existir un tercero al que se le atribuye determinada preferencia para colocarse en la posición adquirente.

Surge por tanto un derecho paralelo al de la propiedad: el derecho de un tercero de adquirir el bien, en el supuesto de que el titular decida transmitirlo, en las mismas condiciones de la enajenación, con preferencia a cualquier otra persona. Estos derechos limitan el poder de disposición del dueño de la cosa y facultan a su titular para adquirirla, con preferencia a terceros, en caso de transmisión onerosa.

Por tanto, dada su naturaleza, debemos sostener como punto de partida, como hace unánimemente nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia, que los derechos de adquisición preferente deben interpretarse de manera restrictiva, dado que suponen una excepción al principio general de libre disposición del propietario, que restringe las normales facultades que dimanan de su dominio, así como su capacidad para contratar libremente (por todas STS 29-5-06).

I. Concepto de los derechos de adquisición preferente

Son derechos de adquisición preferente, el tanteo, el retracto y la opción:

• El derecho de tanteo es la facultad de que goza una persona, con carácter previo a la transmisión de un bien, para adquirirlo preferentemente cuando vaya a ser enajenada a un tercero, abonando la misma cantidad («tanto», de ahí la etimología del nombre) y en las mismas condiciones pactadas entre el transmitente y el tercero.
• El derecho de retracto, correlato del anterior, es la facultad de que goza una persona, tras la transmisión de un bien, para retraer la enajenación y situarse en la posición del adquirente, cuando no se haya ejercido correctamente su derecho de tanteo, bien por no haberle comunicado la transmisión, o bien por no haber comunicado sus condiciones, o por haber transmitido finalmente en unas condiciones distintas a las comunicadas.
• El derecho de opción es una preferencia que el dueño otorga al optante, generalmente a cambio de un precio (prima o señal de opción), en virtud de la cual se obliga a adoptar una de las posiciones en una hipotética futura transmisión si el titular del derecho de opción decide ejercitarlo. Se tratará de una opción de compra si el concedente del derecho de opción queda obligado a vender y que es el optante quien decidirá si compra o no compra, mientras que se habla de opción de venta cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar si el propietario decide vender.

II. El tanteo: conocimiento de la transmisión y de sus condiciones

Dejando de lado el derecho de opción, la relación entre el tanteo y el retracto queda perfectamente explicada en la compilación Navarra (francamente mejor que en el Código Civil -EDL 1889/1-). El apartado segundo de la Ley 445 –EDL 1973/838- prevé que «El derecho de retracto presupone siempre el derecho de tanteo; pero cuando se haya efectuado la debida notificación para el ejercicio del derecho de tanteo y no se haya hecho uso de éste, dentro del plazo que en cada caso corresponda, quedará excluido el derecho de retracto».

Por este motivo, para que el tanteo verdaderamente excluya el retracto, es necesario que el conocimiento que se ofrezca al retrayente sea previo, completo y exacto, no bastando con que conozca la existencia de la venta, sino que debe incluir todas las condiciones de la misma y muy especialmente el precio.

1. El precio de la transmisión

El precio es la cantidad de dinero que se entrega por la transmisión del bien. En la práctica pueden darse discrepancias entre el precio escriturado y el real. A estos efectos la jurisprudencia clásica ha aceptado que es el precio escriturado el que en principio debe consignarse para ejercer el retracto, salvo que se demuestre que fue otro el precio efectivo y real de la transmisión (SSTS 11-5-56, 11-5-65, 12-6-84, 20-9-88, 11-7-96, entre otras). La diferencia entre uno y otro puede producirse por motivos fiscales o bien, precisamente para intentar burlar el derecho del retrayente evitando que pueda ejercer su derecho y transmitiendo el bien a un tercero. En este caso, el precio escriturado sería un precio simulado, que funcionaría como una presunción iuris tantumdesvirtuable por el retrayente.

Esto no significa que pueda ejercerse el retracto por el precio de mercado (SSTS 11-5-56, 12-6-84 y 20-9-88), sino que debe probarse cuál es el precio real que será el que determine el derecho de adquisición preferente (Sentencias de 16-5-56, 25-5-73, 20-5-81, 12-6-84, 14-3-85, 19-6-86, 20-9-88, 30-4-91 y 4-12-91 u 11-7-96).

Como excepción a lo anterior, podemos referir el supuesto en el que el precio real es ínfimo, tan bajo que se considera que la transmisión no trae causa de una compraventa sino que se basa en un animus donandi del titular lo que podría excluir el propio derecho de retracto que surge sólo en las transmisiones onerosas.

2. La notificación del tanteo y el cómputo de plazo para el ejercicio del retracto

Para que el titular del derecho de adquisición preferente pueda ejercitarlo es necesario que tenga conocimiento de la transmisión y de sus condiciones, lo que resulta de vital importancia y determina el dies a quo de una hipotética acción de retracto futura, las cuales además se sujetan a perentorios plazos de caducidad.

2.1. En el Código Civil

El art.1524 CC -EDL 1889/1- establece un plazo de nueve días para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, plazo que podrá computarse:

• O bien desde la inscripción en el Registro,
• O en su defecto desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.

No se especifica en qué momento o por qué medios se entiende que el retrayente ha podido tener conocimiento de la transmisión, lo que ha dado lugar a innumerables impugnaciones judiciales, pues traslada el problema al campo de la carga de la prueba.

Como pone de manifiesto la STS, 126/2009, de 26 de febrero –EDJ 2009/19054-, al referirse al inicio del cómputo de los 9 días del art.1524 CC -EDL 1889/1- «que, desde un punto de vista material, está supeditado al conocimiento que de la venta hubiera tenido el retrayente, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo al del hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc., pues sólo únicamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción, y el conocimiento de la venta en los términos expuesto está reconocido y recogido en consolidada doctrina de la Sala, reflejada, entre otras, en las sentencias de 6 de marzo de 1.942, 21 de diciembre de 1.946, 20 de octubre de 1.956, 22 de abril de 1.958, 30 de Enero y 28 de mayo de 1.963, 6 de marzo de 1.973, 15 de febrero de 1.974, 20 de febrero de 1.975 –EDJ 1975/106-, 30 de octubre de 1.978 –EDJ 1978/391-, 9 de febrero de 1.984 –EDJ 1984/7000-, 12 de diciembre de 1.986 –EDJ 1986/8197-, 28 de abril de 1.988, cuyo conocimiento, por supuesto, puede tener lugar por el adquirido con el otorgamiento de la escritura o por el obtenido con anterioridad por cualquier otro medio, siempre y cuando que uno u otro comprenda el de la totalidad de extremos de la transmisión».

Así lo ha expuesto más recientemente la AP Cuenca en Sentencia 204/2017, de 31 octubre –EDJ 2017/256677- al entender que «(...) la juzgadora a quo sitúa el conocimiento por parte de los actores el 21 de marzo de 2016, fecha de la obtención de la copia parcial de la escritura pública de compraventa, fecha que necesariamente ha de ser convalidada por esta Sala, pues más allá de suposiciones o conjeturas, no es posible fijarla en un momento anterior en atención al resultado de la prueba practicada. Así, el hecho de que la finca pudiera haber sido ofrecida previamente a los actores, y como con acierto se indica en la sentencia, no prueba en modo alguno que las condiciones sopesadas en esas negociaciones coincidieran con las de la operación posterior finalmente concluida entre el vendedor y el demandado. Tampoco puede acogerse la pretensión de la parte apelante de fijar el conocimiento el 15 de marzo de 2016, fecha de obtención de la nota simple informativa de la finca NUM000 pues en ella no se contienen las condiciones particularizadas de la venta como es de ver en el documento 4 de la demanda.»

Como podemos ver, no computa el plazo desde la inscripción de la venta, sino desde que se obtuvo la copia de la escritura que incluía las condiciones. Y esto es así a pesar de que en el supuesto que analiza la Sentencia el retrayente contaba con una nota simple de la finca desde siete meses antes, por lo que no podía alegar desconocimiento de la inscripción y quizá podría habérsele exigido una mayor diligencia o una actitud más activa encaminada a la obtención de los datos, sin embargo, como no hubo comunicación de las condiciones ni por tanto tanteo, la Audiencia toma como dies a quo del retracto el de la obtención de la copia.

2.2. En la Ley de Arrendamientos Urbanos

En el supuesto del derecho de adquisición preferente del arrendatario de finca urbana, el art.25 LAU -EDL 1994/18384- otorga un plazo de treinta días naturales y lo computa desde el día siguiente a aquel en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.

Por tanto, en este supuesto, la discusión se centra en determinar la fehaciencia de la notificación, para lo que debemos tener en cuenta que la jurisprudencia siempre ha mitigado esta exigencia aceptando que deviene innecesaria la notificación en forma cuando aparece probado que el arrendatario ha tenido pleno y exacto conocimiento de las condiciones de la transmisión, computando desde ese momento el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de retracto. (SSTS 27-5-60, 26-6-64, 30-10-69, 12-2-81, 24-5-82, 27-3-89, 23-1-90, 17-7-91, 10-11-92 y 23-12-92, 30-11-96).

La AP Madrid, en Sentencia de 27-3-17 entra a valorar qué debe entenderse por fehaciencia a estos efectos, y considera que el concepto de notificación fehaciente viene acotado por la propia finalidad que justifica su mención en el precepto aludido, en orden a la salvaguarda de los intereses en juego, esto es, el ejercicio por el arrendador notificado del derecho de tanteo, o en su defecto dejar expedito al arrendatario y tercero subrogado en sus derechos, la constitución de ese negocio jurídico del traspaso. Por tanto, ese concepto de notificación fehaciente precisa de la constancia indubitada de haberse producido por cualquiera de los medios existentes al respecto, generalmente atribuidos a la intervención de terceros investidos de esa fe pública-Notarios- o propia de la actuación administrativa, a través del servicio oficial de correos, siempre que quede constancia efectiva de la remisión, recepción y contenido de la notificación cursada. En el supuesto de hecho, la notificaciones e había hecho por un notario mediante correo certificado y el particular no había acudido a la oficina de correos a retirar la comunicación que se realizó dos veces y la Audiencia entiende que la pasividad del destinatario de la comunicación en ningún caso puede perjudicar el derecho de la otra parte, por ser doctrina constitucional reiterada (STCo 82/2000, de 27 marzo –EDJ 2000/3838-, 145/2000, de 29 mayo –EDJ 2000/13821- y 6/2003, de 20 enero –EDJ 2003/1401-), que los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada.

En el mismo sentido y a diferencia de lo expuesto en el epígrafe anterior respecto de la tesis de la Audiencia Provincial de Cuenca, la AP Baleares, en Sentencia de 10-1-03 –EDJ 2003/102879-, concluyó que el arrendatario, aun no conociendo formalmente las condiciones de venta, debería sufrir el transcurso del plazo legal cuando tuviera a su alcance el poder tener conocimiento de las mismas, con una diligencia razonable, dando validez de la notificación intentada con la arrendataria, pero no conseguida, por negarse la misma a ser notificada y a proporcionar sus datos identificativos. Entiende la Audiencia que la notificación debe entenderse válidamente realizada, pues de otro modo se dejaría al arbitrio del arrendatario la eficacia de este requisito legal, además de no poder exigirse al arrendador un grado de diligencia superior al que sería normal en estos casos.

Más recientemente, el TS en Sentencia de 17-12-10 –EDJ 2010/290467- establece lo que actualmente es doctrina constante de la Sala primera según la cual debe modularse el rigor del mandato contenido el art.25.3 LAU -EDL 1994/18384-, en el sentido de que pese a que el precepto establece que el derecho de retracto caduca a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente debe hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, tal notificación no resulta necesaria cuando aparezca probado que el arrendatario ha tenido pleno y exacto conocimiento de la venta o transmisión y de sus condiciones. Este será el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad que establece el art.25.3 LAU.

III. El retracto

Como hemos visto, el derecho de retracto es la facultad que corresponde a un tercero para situarse en la posición adquirente del bien, limitando la libertad del titular de enajenarlo a quien considere.

Este derecho puede surgir de una previsión legal o bien de la autonomía de la voluntad del dueño que autolimita sus facultades dominicales. A los primeros se refiere el Código Civil -EDL 1889/1- como retracto legal y a los segundos como retracto convencional.

1. El retracto legal

El art.1521 CC -EDL 1889/1-, define el retracto legal como el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.

Este derecho se le otorga con determinadas condiciones, a los cotitulares, a los coherederos, a colindantes de fincas rústicas, a los titulares enfitéuticos y a los titulares de derechos de superficie. A estos supuestos hay que añadir los que encontramos en leyes especiales y muy especialmente el de arrendatarios que es el que se produce en la práctica con más frecuencia.

De una manera mucho más residual podemos encontrar otros supuestos en las legislaciones forales, como el retracto de tornería en Cataluña, el retracto gentilicio en Navarra o el retracto de graciosa en Galicia.

1.1. El retracto de condueños

El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.

1.2. El retracto de coherederos

Un supuesto específico de retracto de cotitulares lo encontramos en sede de derecho de sucesiones en el art.1067 CC -EDL 1889/1- que prevé que si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber.

Por aplicación del art.1708 CC -EDL 1889/1-, esta disposición sería también aplicable a las participaciones de sociedades entre socios, si bien en la práctica esta previsión se ve casi totalmente desplazada por la aplicación de la Ley de Sociedades de Capital, que también atribuye un derecho de adquisición preferente respecto de las participaciones en su art.107 –EDL 2010/112805-.

1.3. El retracto de colindantes

También tendrán el derecho de retracto, según el art.1523 CC -EDL 1889/1-, los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea, siempre que las tierras colindantes no estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas.

En este supuesto, si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite.

Este retracto de colindantes o asurcanos es un derecho de base objetiva, pues se concede a una persona por su condición de titular de otra finca, por lo que cambia de titularidad al transmitirse ésta, lo cual es una excepción al principio general que otorga el derecho de retracto a una persona por su relación personal o subjetiva con el bien o con el titular del bien. Esto es así porque en este supuesto lo que se pretende tutelar no es al titular del derecho de adquisición preferente, sino el interés público, de origen histórico, que reside en evitar el excesivo minifundismo, como pone de manifiesto la STS 18-4-97 –EDJ 1997/8297- citando la exposición de motivos del propio Código Civil -EDL 1889/1-.

Son por tanto requisitos para que prospere la acción de retracto de colindantes los siguientes:

• Que se trasmita onerosamente una finca rústica.
• Que su cabida no exceda de una hectárea.
• Que se ejercite la acción por un colindante cuya finca no esté separada por arroyos, caminos o algún otro de los elementos enumerados en el precepto.
• Que se ejercite en el plazo de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta.
• Por último, como requisito jurisprudencial añadido, consecuencia de la finalidad antes mencionada que tiene este precepto, los tribunales han exigido que la finalidad perseguida por el demandante de retracto sea la de obtener un mejor rendimiento o explotación de las fincas colindantes (SSTS 20-7-04 y de 29-10-86).

1.4. Retracto enfitéutico y superficitario

El art.1636 CC -EDL 1889/1- otorga al dueño directo y al útil los derechos de tanteo y retracto cuando vendan o den en pago su respectivo dominio sobre la finca enfitéutica; exceptuando las enajenaciones forzosas por causa de utilidad pública.

Para ello, el que trate de enajenar el dominio de una finca enfitéutica deberá avisarlo al otro condueño, declarándole el precio definitivo que se le ofrece o en que pretenda enajenar su dominio. Dentro de los veinte días siguientes al del aviso, podrá el condueño hacer uso del derecho de tanteo, pagando el precio indicado. Si no lo verifica, perderá este derecho y podrá llevarse a efecto la enajenación.

Respecto al derecho de superficie, si fuere por tiempo indefinido, los sujetos (concedente y superficiario) tendrán los mismos derechos de tanteo y retracto legal que en la enfiteusis, por la remisión del párrafo primero del art.1655 CC -EDL 1889/1-.

1.5. El retracto de arrendamientos

Tanto la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384- como la Ley de Arrendamientos Rústicos -EDL 1980/4693- conceden al arrendatario un derecho de adquisición preferente para el supuesto de enajenación de la finca arrendada.

1.5.1. En la Ley de Arrendamientos Urbanos

La vigente Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384- concede este derecho tanto al arrendatario de vivienda (art.25) como al arrendatario para uso distinto al de vivienda (art.31) para el supuesto de transmisión onerosa del inmueble arrendado a un tercero. No obstante este derecho se excluye cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.

Al igual que lo expuesto con carácter general, el derecho de adquisición preferente del arrendatario incluye en derecho de tanteo y en su defecto el retracto:

• Un derecho de tanteo en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión. Los efectos de esta notificación caducarán a los 180 días naturales. Como garantía de este derecho el art.25 LAU -EDL 1994/18384- exige para inscribir la transmisión que se justifique haber efectuado esta comunicación o en su caso una manifestación expresa de no estar arrendada la vivienda.
• Un derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el art.1518 CC -EDL 1889/1-, cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. Este derecho caducará a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación.

En caso de concurrencia con otros derechos de adquisición preferentes, estos derechos tendrán preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.

Cuando la venta recaiga, además de sobre la vivienda arrendada, sobre los demás objetos alquilados como accesorios de la vivienda por el mismo arrendador a que se refiere el art.3, no podrá el arrendatario ejercitar los derechos de adquisición preferente sólo sobre la vivienda.

Como novedad tras la reforma por L 4/2013 –EDL 2013/71638-, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente. Se equipara por tanto al derecho que por remisión al propio art.25 -EDL 1994/18384- recogía el art.31 para los arrendamientos para usos distintos del de vivienda. En estos supuestos, si se ha pactado la renuncia, el arrendador deberá comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa. En los supuestos del art.31 en los que se admitía renuncia al derecho de adquisición preferente, la jurisprudencia, con referencia general al art.6.2 CC -EDL 1889/1-, ha exigido que la renuncia ha de ser expresa, precisa clara y terminante (STS 11-10-01 –EDJ 2001/33594-).

Cabe por último hacer referencia a los arrendamientos anteriores a la L 29/1994 -EDL 1994/18384-, a los que se aplicará la legislación vigente en el momento de celebrarse el contrato de arrendamiento y no la del momento en que se produzca la venta, tal y como se deriva de las disposiciones transitorias de la L 29/1994 -EDL 1994/18384-, según ha resuelto el TS en Sentencias de 16-1-08 –EDJ 2008/1751- ó 2-3-05, entre otras.

1.5.2. En la Ley de Arrendamientos Rústicos

El art.22 L 49/2003 de Arrendamientos Rústicos -EDL 1980/4693- regula los derechos de adquisición preferente exigiendo para su ejercicio no solo la condición de arrendatario sino además la de agricultor, o sociedad cooperativa agraria, cooperativa de explotación o transformación agraria o comunidad de bienes.

En este supuesto el derecho se presenta en una forma más amplia comprensiva de cualquier transmisión ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación excepto que sea al cónyuge o a un ascendiente, descendiente o pariente hasta el segundo grado, aportación a sociedad, permuta excepto cuando se efectúe para agregar una de las fincas permutadas y siempre que sean inferiores a diez hectáreas de secano, o una de regadío, los predios que se permutan, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas.

• El derecho de tanteo tendrá una duración de 60 días hábiles desde la notificación fehaciente al arrendatario del propósito de enajenar y los elementos esenciales del contrato, incluyendo a falta de precio, una estimación del que se considere justo.
• En todo caso, la escritura de enajenación se notificará de forma fehaciente al arrendatario, al efecto de que pueda ejercitar el derecho de retracto si las condiciones de la enajenación, el precio o la persona del adquirente no correspondieran de un modo exacto a las contenidas en la notificación previa. A falta de notificación del arrendador, el arrendatario tendrá derecho de retracto durante 60 días hábiles a partir de la fecha en que, por cualquier medio, haya tenido conocimiento de la transmisión.

Si el contrato no tuviera precio y el arrendatario no estuviera conforme con la estimación hecha por el arrendador, se determinará por un perito independiente nombrado de común acuerdo por las partes, y, en defecto de acuerdo entre ellas, por la jurisdicción civil conforme a las normas de valoración que establece la legislación de expropiación forzosa.

Para inscribir en el Registro de la propiedad los títulos de adquisición ínter vivos de fincas rústicas arrendadas, deberá justificarse la práctica de la notificación que establece el apartado anterior.

En caso de concurrencia de varios titulares de derechos de adquisición preferente, los de la LAR –EDL 1980/4693- serán preferentes salvo el retracto de colindantes establecido por el art.1523 CC -EDL 1889/1-, que prevalecerá sobre estos cuando no excedan de una hectárea tanto la finca objeto de retracto como la colindante que lo fundamente. Por último, cuando se trate de fincas de aprovechamientos diversos concedidas a diferentes arrendatarios sobre la totalidad de la finca, el tanteo y retracto corresponderá ejercitarlo solamente al que lo sea del aprovechamiento principal; si hubiera varios, al que tuviera la condición de agricultor joven, y, de haber más de uno con esta condición, al más antiguo en el arrendamiento.

2. El retracto convencional

El derecho de adquisición preferente puede también concederse de forma convencional por la voluntad de las partes. Obviamente nada impide que sea negociado de forma autónoma, pero el supuesto más normal, regulado en el art.1507 CC -EDL 1889/1- prevé el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de reembolsar al comprador el precio de la venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, así como los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida y lo demás que se hubiese pactado.

Se trata por tanto de una compraventa ordinaria, transmisiva del dominio desde su perfección, en la que el pacto de retroventa tiene la naturaleza de condición resolutoria, aunque no pueda en puridad considerarse como condición dado que su ejercicio quedará de la voluntad unilateral de uno de los contratantes, lo que contraviene lo preceptuado para las condiciones en el art.1115 CC -EDL 1889/1-. Por este motivo, los efectos del ejercicio del pacto de retro no coinciden con los del cumplimiento de una condición, por carecer del carácter retroactivo de ésta, por lo que no se devuelven los frutos ni se invalidan los arriendos, como prevén los art.1519 y 1520 CC -EDL 1889/1- (STS 18-6-12).

A pesar de su origen contractual tiene naturaleza de derecho real, pues sus consecuencias alcanzan a personas que no han sido parte en el contrato en el que se ha estipulado el pacto de retroventa, específicamente si se ha hecho constar en escritura pública y la misma se ha inscrito en el registro de la propiedad, lo que excluiría una hipotética adquisición con los efectos del art.34 LH –EDL 1946/59-. Como consecuencia de esta naturaleza real, el art.107.8 LH prevé que puede ser objeto de hipoteca.

En lo que respecta a su duración, se considera el plazo como elemento esencial del contrato, por lo que no pueden ser de duración indefinida, pudiendo las partes fijar el plazo que consideren que no podrá exceder de diez años, y si no establecen plazo alguno se presumirá que el mismo es de cuatro años (art.1508 y 1509 CC -EDL 1889/1-). Este plazo es de caducidad y no de prescripción, por lo que no cabe interrupción y puede ser apreciable de oficio. Durante el mismo el derecho de retracto convencional puede ser transmisible por su titular, tanto inter vivos como mortis causa, a título gratuito u oneroso, y podrá renunciar al mismo.

IV. El ejercicio de la acción de retracto

1. Procedimiento

El art.249.7 L 1/2000 de Enjuiciamiento -EDL 2000/77463- se limita a indicar que se tramitará por el juicio ordinario las demandas que ejerciten una acción de retracto de cualquier tipo.

2. Legitimación

La acción deberá ejercitarla el titular del derecho de adquisición preferente, quien cargará con la prueba del título que justifica su legitimación activa (STS 26-9-02 –EDJ 2002/35888-) para lo que deberá aportar un principio de prueba y deberá dirigirse frente al adquirente del bien, dado que se trata de una acción de tipo subrogatorio, sin que sea necesario demandar al transmitente (STS 11-5-92). Si el adquirente estuviere casado en régimen de gananciales y la adquisición tuviere carácter ganancial, será necesario demandar también al cónyuge.

El TS en Sentencia de 21-11-16 –EDJ 2016/215396- ha recordado que en el ámbito del retracto arrendaticio, tras la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 -EDL 1994/18384-, desaparece el requisito de la posesión efectiva, por lo que aunque el arrendatario no esté usando el inmueble y sea un mero poseedor mediato mantiene la legitimación para el ejercicio de la acción, y la jurisprudencia contradictoria se ha producido toda sobre supuestos de hecho de la Ley de 1964 –EDL 1964/62-, dado que la reforma no tuvo efectos retroactivos.

3. Plazo de ejercicio de la acción

El plazo para el ejercicio de la acción de retracto es un plazo de caducidad por lo que deberá ejercitarse en el periodo determinado por la Ley, transcurrido el cual decae en el ámbito propio del derecho material o sustantivo y no en el del derecho procesal, en cuyo cómputo se incluyen los días inhábiles, tal como establece el art.5 CC -EDL 1889/1- (STS 29-4-09). No obstante no hay impedimento en que la propia norma habilitante estableciese otro cómputo como hace la de arrendamientos rústicos.

Por tanto, el plazo de ejercicio de la acción será en cada supuesto el que determine la Ley material que regula el derecho, pero aplicando al mismo el art.135 LEC -EDL 2000/77463- y por tanto admitiendo la presentación el día siguiente hábil si el plazo concluye en inhábil y permitiendo la presentación hasta las quince horas del día siguiente si concluye en hábil, pues el día final del cómputo ha de transcurrir completo hasta las veinticuatro horas (STS 29-4-09 –EDJ 2009/72815- y de 28-7-10 –EDJ 2010/185003-).

Los breves plazos de caducidad que prevé el Código Civil para el ejercicio de la acción dieron lugar a que la Audiencia Provincial de Valladolid plantease una cuestión de constitucionalidad respecto del art.1524 -EDL 1889/1-, que fue resuelta por STCo 24-2-94 –EDJ 1994/1656-, recalcando que el derecho de retracto regulado en los art.1521 s CC -EDL 1889/1- es un derecho de carácter sustantivo. Y el plazo que para el ejercicio de ese derecho se prevé en el art.1524 CC es también, como acertadamente ponen de relieve tanto el Fiscal General del Estado como el Abogado del Estado, un plazo sustantivo, no procesal: es, en efecto, un plazo para el ejercicio de un derecho, pero en modo alguno tiene relación con el acceso a los órganos jurisdiccionales a los efectos de obtener una resolución judicial motivada y por tanto desestimando la cuestión por entender que el precepto en modo alguno puede conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos.

4. Consignación del precio

Doctrinalmente se ha discutido sobre la necesidad de que la reclamación vaya acompañada de la consignación del precio cuando sea conocido o afianzarlo cuando no lo sea, requisito de admisión que exigía expresamente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 –EDL 1881/1-, mientras que la vigente LEC 1/2000 reduce en su art.266 -EDL 2000/77463- a los supuestos en que la consignación del precio se exija por ley o por contrato.

Entiende por este motivo la STCo 13-9-04 –EDJ 2004/116038- que exigirlo como requisito de procedibilidad puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, pero sin que el mero ofrecimiento de pago sea suficiente en los supuestos en los que la consignación sea un presupuesto legal o contractual.

También se ha pronunciado el TCo en Sentencia de 30-6-98 –EDJ 1998/8712- sobre la posibilidad de flexibilizar el rigor del requisito de la consignación, sobre todo cuando sea especialmente onerosa, sustituyéndola por otras formas de garantía del pago del precio, estableciendo que «(...) en relación con el significado y finalidad perseguidos por la consignación exigida por el art. 1.618.2. L.E.C. –EDL 1881/1-, permite anticipar que cuando es excesivamente onerosa para el demandante la consignación en metálico del precio del retracto, y en tanto este precepto no sea modificado por el legislador, resulta incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 C.E. –EDL 1978/3879- negar al demandante que ejercita la acción de retracto, la posibilidad de que cumpla dicho requisito legal mediante la constitución ante el Juzgado de fórmulas sustitutivas o alternativas de idéntica finalidad garantizadora, atendidas las circunstancias del caso y la solvencia del medio sustitutivo ofrecido, de tal manera que permitan asegurar o garantizar la entrega en su día, al comprador o adquirente demandado, del precio que éste satisfizo por la transmisión, en los mismos o parecidos términos que resultarían de la consignación en el Juzgado de metálico o dinero en efectivo». Cabe concluir por tanto que cuando deba ser prestada la caución podría ser sustituida por otras formas de garantía menos gravosas como el aval o la fianza.

En estos supuestos de consignación obligatoria también ha limitado la jurisprudencia la consignación al precio, sin que deba alcanzar a otros gastos de los previstos en el artículo 1518 CC -EDL 1889/1-, que sí deberán ser satisfechos en el supuesto de sentencia estimatoria pero que no es necesario que sean objeto de consignación (STS 14-5-04, 6-10-05, 19-12-07 y 7-2-12).

V. Derechos de adquisición preferente en las subastas judiciales

Hoy en día tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen unánimemente que uno de los supuestos de enajenación onerosa que permite el ejercicio de los derechos de adquisición preferente es la subasta judicial (STS 21-1-14 –EDJ 2014/37321-). No obstante esto no siempre ha sido así y podemos encontrar resoluciones antiguas negando este derecho (STS 5-1-1899 y mucho más recientemente STS 30-10-90 –EDJ 1990/9868-) lo que dio lugar a cierto debate doctrinal.

1. Alcance de estos derechos en los supuestos de subasta

Ciertamente es importante señalar que ni las diferentes leyes materiales que regulan los derechos de adquisición preferente, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- regulan el derecho de tanteo y retracto en supuesto de subastas y que de lege ferenda sería bueno que el legislador regulase su ejercicio, pudiendo incluso incluirse un trámite incidental en el procedimiento de apremio que evitase la necesidad de un procedimiento ordinario posterior.

Sí podemos encontrar un reconocimiento en la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384- tras la reforma por L 4/2013, de 4 junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas –EDL 2013/71638- y por tanto aplicable a los arrendamientos posteriores a la entrada en vigor de esta ley, que prevé que si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa no obstante expresamente el supuesto en que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.

Dicho precepto, unido al nuevo art.7.2 LAU -EDL 1994/18384- según el cual en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad, nos permite concluir que los arrendatarios posteriores a esta fecha sin título inscrito no podrán hacer valer su derecho frente a un tercero adquirente en una ejecución hipotecaria, extinguiéndose su arrendamiento.

Aceptando como punto de partida que el hecho de que la venta se efectúe en pública subasta no impide el derecho de adquisición preferente de quien lo tiene concedido, es innegable que las subastas presentan ciertas peculiaridades que nos deben llevar a interpretar todo lo expuesto en este trabajo desde el punto de vista de las especificidades de esta forma de transmisión y muy especialmente desde la puesta en funcionamiento del portal de subastas del Boletín Oficial del Estado en el que desde finales de 2015 se celebran prácticamente todas las subastas judiciales de España con la publicidad propia y universal del BOE.

La jurisprudencia incluso ha establecido que este derecho no se pierde ni en el supuesto en que el titular haya participado como licitador en la subasta sin haber sido el mejor postor y por tanto no habiéndose aprobado el remate a su favor (STS 30-6-94 –EDJ 1994/5711-).

Tampoco excluye el retracto el hecho de que el precio de la venta haya sido excesivamente bajo con el consiguiente perjuicio del acreedor en la ejecución que podría hacer valer los derechos que le otorga para estos supuestos la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- (STS 4-4-11 –EDJ 2011/42135-).

Sin embargo, el derecho sólo debe alcanzar a quien lo tiene reconocido por Ley, mientras que en el supuesto del retracto convencional, para poder ejercerse en una subasta judicial debe ser condición que la cláusula se encuentre inscrita en el Registro de la Propiedad, pues solo en este caso será oponible a terceros.

2. Tanteo en los supuestos de subasta

A pesar de que, como hemos visto, es pacíficamente aceptada la vigencia de los derechos de adquisición preferente en supuestos de subasta judicial, no se regula en los preceptos dedicados a la vía de apremio, una comunicación al titular de estos derechos para que pueda ejercerlos antes de la adjudicación, comunicación que haría las veces de tanteo. Por tanto, a diferencia de lo expuesto en la parte general, en la que el retracto es una consecuencia de la falta o mal ejercicio del tanteo, en supuestos de subastas el titular de un derecho de adquisición preferente interesado en ejercerlo deberá acudir directamente al retracto.

Cabe plantearse en qué afecta al conocimiento que el titular puede tener de las condiciones de la enajenación que la subasta se celebre en el portal de subastas del BOE, que da publicidad en abierto y actualizada de los datos de la subasta incluyendo cuál es la puja más alta en cada momento. Quizá no puede exigirse al titular del derecho de adquisición preferente que esté pendiente de todas las subastas que se publican para ver si alguna recae sobre el bien respecto del que tiene preferencia, pero si se le comunica la existencia de la subasta no debería poder alegar que desconoce las condiciones.

Al menos, no podrá alegar desconocimiento del precio cuando la subasta termine con adjudicación al mejor postor, porque en el supuesto de quebrar la subasta y adjudicarse a un segundo postor con reserva de postura, actualmente el portal no hace publicidad de las reservas por lo que sí podría ejercer el retracto al haberse adjudicado el bien por un precio inferior al que se había publicado.

3. Retracto en los supuestos de subasta

Tampoco regula la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- un trámite para que pueda ejercitarse el retracto en el proceso de subasta, por lo que el titular del derecho de adquisición preferente que desee ejercerlo, y al que como hemos visto no se le ha comunicado ni las condiciones de la venta ni de hecho la propia existencia de la subasta, deberá acudir a un procedimiento ordinario para el que necesitará abogado y procurador, demandando al adquirente y de hecho si en ese hipotético proceso ordinario se produjese un acuerdo o allanamiento se produciría un segundo devengo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (art.57 LITPAJD –EDL 1993/17918-).

Por tanto, el ejercicio del retracto en supuestos de subasta se regirá por las normas generales ya expuestas.

4. Dies a quo para el cómputo del plazo

No obstante sí puede producirse una especialidad en lo que respecta al cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, que de hecho ha dado lugar a jurisprudencia aparentemente contradictoria y a cierto debate doctrinal –EDJ 1997/5390-.

En la subasta existen diferentes momentos que pueden no equipararse con los que se producirían en una enajenación voluntaria, así está el momento de realización de las pujas, determinados trámites posteriores de ofrecimiento a ejecutante o ejecutado en función de los porcentajes que la mejor postura suponga respecto del avalúo, la aprobación del remate y finalmente el Decreto de adjudicación. Con referencia a estos momentos, la STS 1-9-97 –EDJ 1997/5390- considera que la perfección de la venta se realiza con la aprobación del remate, mientras que la consumación de la enajenación tiene lugar con la expedición del testimonio del auto de adjudicación, siendo la notificación del auto de adjudicación de la vivienda al arrendatario la que determina el dies a quo para el ejercicio del derecho de retracto al ser este acto el que proporciona el completo conocimiento de la transmisión y de sus condiciones.

Siguiendo esa línea, la AP Baleares en Sentencia 21-6-12 –EDJ 2012/146576- resuelve que «(...) lo relevante a efectos de determinar cuándo nace el derecho de retracto y cuándo puede ejercitarse la acción por el retrayente es que la adquisición de lo comprado no tiene lugar sino cuando a ese título se le une el modo o tradición consistente en la entrega de la cosa del vendedor al comprador (...). Y de igual forma, en los casos de venta judicial en pública subasta, aunque la perfección se produzca con el acto de la subasta y aprobación del remate, lo relevante será la consumación de la venta pues sólo entonces se producen los efectos traslativos de dominio que dicha consumación lleva aparejada, lo cual acontece cuando se adjudica al adquirente el bien subastado, esto es, en el momento en que se dicta auto de adjudicación (...)».

Sin embargo, el requisito de la notificación del Decreto de adjudicación (Auto por la fecha de los hechos del supuesto tratado en la Sentencia) ha sido posteriormente flexibilizado por la STS 21-1-14 –EDJ 2014/37321-, que permite ejercer el retracto desde que el arrendatario tiene pleno conocimiento de todos los elementos accesorios y esenciales de la venta sin tener que esperar al decreto de adjudicación a que se refiere el art.670.8 LEC -EDL 2000/77463-.

Resuelve también esta sentencia sobre el supuesto en que el arrendatario pierde esta condición antes del Decreto de Adjudicación, a pesar de que sí la tuvo cuando se convocó la subasta y establece que el retraso en el dictado del decreto de adjudicación no puede perjudicar a quien se ha comportado con diligencia procesal, dado que el retrayente ostentaba el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. Sobre este particular, el Magistrado José Ramón Ferrándiz Gabriel, formuló un voto particular poniendo de manifiesto que el cambio de titularidad se produce cuando la regulación procesal del acto de ejecución de que se trata lo establezca, lo que ocurre cuando se dicta el decreto de adjudicación, por ello no puede sostenerse que este Decreto tiene como fecha no la que realmente tuvo, sino la que debería haber tenido de no haberse producido dilación alguna.

VI. Conclusiones

El propietario de un bien puede ver sus facultades para transmitirlo limitadas, bien sea por la Ley o bien por su propia voluntad, en atención a que otra persona sea titular de un derecho real de adquisición preferente sobre el mismo bien. Como parte de este derecho, para hacerlo efectivo, es necesario que se ponga en su conocimiento de manera fehaciente que el mismo se va a enajenar, permitiéndole un conocimiento íntegro y exacto de las condiciones de la venta, y de no ser así podrá retraerla subrogándose en la posición adquirente mediante el ejercicio de una acción de retracto.

El titular del derecho de adquisición preferente debe poder ejercitarlo aunque la enajenación se haya efectuado en pública subasta, y ello sin perjuicio de que puedan preverse especificidades para el ejercicio de la acción en este tipo de ventas, muy especialmente desde que las subastas se celebran en el portal del Boletín Oficial del Estado, con la publicidad que ello implica.

Sería por tanto muy positivo que el legislador recogiese expresamente en la norma la existencia de este derecho, su contenido y un cauce para su ejercicio, partiendo de los preceptos generales sobre tanteo y retracto y cohonestándolos con las normas especiales de los procedimientos judiciales de apremio. No obstante, no soy muy optimista con que llegue a legislarse sobre la materia, pues en una de las fuentes que he usado para este artículo, el profesor Tomé Paulé, en 1965 concluía que debería modificarse la Ley para dar entrada expresa a este derecho, por lo que auguro que por el momento continuará elaborándose jurisprudencialmente la forma en que los titulares de derechos de adquisición preferente pueden ejercitarlos.

De lege ferenda podría incluso resolverse incidentalmente en el propio procedimiento de apremio, articulando una comunicación de la venta que cumpla los requisitos que hemos visto sobre el íntegro conocimiento de las condiciones, específicamente en los supuestos en los que de la propia información que se obtiene para proceder a la subasta ya resulta posible conocer que existe un titular de un derecho de adquisición preferente, bien sea por haber inscrito un contrato o bien por concurrir las condiciones previstas en el Código Civil -EDL 1889/1-. Igualmente podría articularse la posibilidad de adjudicación directa al titular del derecho de adquisición en el propio procedimiento ejecutivo y en su caso un incidente para la resolución de controversias que evite tener que acudir a un juicio ordinario de retracto paralelo, que alarga innecesariamente la indeterminación sobre quién será finalmente el adquirente y genera cierta inseguridad jurídica sobre la titularidad de los bienes.