Agente inmobiliario ¿es abusivo el pacto de exclusividad?
Abordamos en el presente comentario
una controversia recurrente en la práctica inmobiliaria. Es muy habitual que
por diversas motivaciones el vendedor de un inmueble recurra a la ayuda
especializada de una agencia inmobiliaria para comercializar su finca
y poder acceder con celeridad a mayor número de potenciales compradores.
Asimismo, es también frecuente —salvo obstinación del vendedor en este punto—
que el intermediario introduzca en el contrato de intermediación inmobiliaria
una cláusula de exclusividad, haciéndose constar que, durante un tiempo
determinado, el vendedor no podrá concertar directamente la venta con terceros
ajenos a los compradores presentados por la agencia inmobiliaria (o con otros
intermediarios) ya que de incumplir esta estipulación deberá satisfacer
una personalización económica.
La problemática se desencadena
cuando de forma más o menos artera, a espaldas del agente inmobiliario, el
vendedor y el comprador acuerdan sin la participación del intermediario la
compraventa del inmueble, ahorrándose el vendedor la comisión pactada por los
servicios prestados por la agencia.
Antes de nada precisemos
que el contrato de intermediación inmobiliaria es un contrato
atípico, es decir, que no tiene una regulación propia en nuestro ordenamiento
jurídico si bien participa de ciertas analogías con el contrato de comisión
mercantil, el arrendamiento de servicios y el contrato de agencia. Han sido los
Tribunales de Justicia los que han definido su naturaleza jurídica y sus
elementos esenciales. Este vínculo obliga al intermediario a realizar cuantas
actuaciones resulten necesarias para poner en contacto a su cliente con objeto
de colocarle en situación de poder concluir un contrato con un tercero a cambio
de una remuneración económica. Por consiguiente, al amparo de la libre
autonomía de la voluntad de las partes que consagra el artículo 1255 del Código
Civil, las partes pueden establecer cuantos pactos, cláusulas y condiciones
tengan por conveniente siempre y cuando se respete la ley, la moral y el orden
público.
La jurisprudencia de la Sala Civil
del Tribunal Supremo ha establecido respecto a la actividad del agente
inmobiliario que éste "no interviene en la conclusión de la
compraventa o alquiler, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta;
de ahí que su actividad sea sólo de pregestora, al hacer posible contratar, y
cesa una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar
el futuro convenio". En concreto la sentencia del Tribunal
Supremo de 21 de octubre de 2000 establece que: "dicho contrato
nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente
mediador y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las
remuneraciones convenidas los adquiere desde el momento en que se
perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad
previa de oferta y búsqueda de adquirientes y puesta en contacto con el
vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan cabo, ya que
desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria,
que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra
pacto expreso en este sentido o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar
honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada".
Dicho todo lo anterior, un problema
habitual en la práctica es si la cláusula consignada en un contrato de
mediación inmobiliaria es una cláusula abusiva, lo que determinaría la
nulidad de la misma y, por tanto, teniendo en cuenta esta circunstancia, el
propietario podría vender su inmueble directamente sin la participación de la
agencia inmobiliaria. Lo habitual es la inclusión en el contrato de una
estipulación mediante la cual el vendedor se compromete a no vender el inmueble
por su cuenta o por mediación de una tercera persona mientras dure el plazo
pactado. A su vez, si el vendedor incumple tal condición, deberá abonar al
intermediario una penalización económica; normalmente se concreta la misma en
los honorarios que se hubieran pactado por la mediación como compensación por
los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar.
En este sentido, juega una
importancia esencial el artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
el cual establece que: “Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del
contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las
siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización
desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que cumpla con sus
obligaciones”. Al mismo tiempo, tratándose de una cláusula que el intermediario
incluye en la contratación seriada que mantiene con los usuarios que demandan
sus servicios, es imprescindible tener en consideración el artículo 80 del
mismo texto legal, cuyo tenor literal dispone:
“1. En los contratos con
consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente,
incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y
empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes
requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez
en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos
o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del
contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el
documento contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de
forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración
del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá
cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al
milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa
la lectura.
c) Buena fe y justo equilibrio
entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la
utilización de cláusulas abusivas.
2. Cuando se ejerciten acciones
individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la
interpretación más favorable al consumidor”.
El Tribunal Supremo, en su sentencia
de 7 de mayo de 2008 dispuso que: “para reconocer al mediador el
derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado
de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de
la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código
Civil, pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el
mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a
iniciativa del comitente”.
En consecuencia, lo verdaderamente
definitivo a la hora de considerar si es abusivo el pacto de exclusividad será
lo que se deduzca del minucioso examen del texto en el que se incorpore la
referida cláusula para comprobar si existe una verdadera desproporción en
cuanto a la compensación por los daños y perjuicios irrogados al agente como
consecuencia de concluir el vendedor la compraventa sin su participación. En
estipulaciones idénticas a la consignada anteriormente, el Tribunal Supremo ha
considerado que no puede considerarse desproporcionada la indemnización pactada
dado que el acuerdo parte de un encargo con obligación por parte del mediador
de desarrollar amplios medios de publicidad, unido a que la exclusiva pudo
haber sido obviamente contratada con otro intermediario, y en base a los
perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra
de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura
empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo
que el desequilibrio es inexistente.
Comentarios
Publicar un comentario