El
Pleno del Tribunal Constitucional (STC 17 Oct. 2018. Rec. 4344/2017 ) ha
sentenciado que «la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa
prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración
superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón.
La maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas
de obligatoria protección, que se refiere a la protección integral de las
madres. De ahí, que las ventajas que se determinen para la mujer no pueden
considerarse discriminatorias para el hombre», subraya la sentencia, cuyo
ponente ha sido el Magistrado Andrés Ollero.
Con
esta argumentación el Tribunal ha desestimado el recurso de amparo
presentado por un padre de familia y la asociación Plataforma por
permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción contra
una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que denegó que el
permiso de paternidad fuera equiparable al de maternidad, esto es, con una
duración de 16 semanas. Según los hechos probados, el demandante de amparo
disfrutó del permiso laboral por paternidad durante 13 días y percibió la
correspondiente prestación económica de la Seguridad Social con motivo del
nacimiento de su hijo el 20 de septiembre de 2015, en virtud de la
legislación vigente a la fecha del hecho causante.
La
sentencia, que analiza de forma detallada la jurisprudencia constitucional,
explica que la finalidad que persigue el legislador en la protección laboral
y de seguridad social dispensada en el supuesto de parto es diferente en
atención a que se trate de la madre o del padre. En efecto, en el caso de la
madre la «finalidad primordial» que persigue desde siempre el legislador al
establecer el descanso por maternidad y el correspondiente subsidio económico
de la seguridad social es la protección de la salud de la mujer trabajadora,
durante el embarazo, parto y puerperio.
Se
trata, pues, de una exigencia derivada del artículo 39.2 de la Constitución
de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después
de éste y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la
madre y su hijo durante el periodo de puerperio, como también ha señalado la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Es más, añade el
fallo, se trata de una exigencia avalada por los «compromisos internacionales asumidos
por España al ratificar los acuerdos y convenios sobre derechos humanos que
obligan a adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras
embarazadas disfruten de un permiso de maternidad, a fin de proteger la salud
de la mujer». En cambio, «el establecimiento de un permiso de
paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho
internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión
Europea. Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación
de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de
madres y padres en el cuidado de los hijos comunes», subraya la
sentencia.
Distinto
es el permiso por paternidad y la correlativa prestación de la seguridad
social que se reconocen en nuestro ordenamiento social a partir de 2007 a los
padres. Inicialmente con una duración de 13, que fue la disfrutada por el
recurrente en amparo, y sucesivamente ampliada a cuatro semanas y luego a
cinco semanas. Su finalidad no es otra que la de «favorecer la conciliación
de la vida personal, familiar y laboral».
La
sentencia subraya que «siendo diferentes las situaciones que se traen a
comparación, no puede reputarse como lesiva del derecho a la igualdad ante la
ley, la diferente duración de los permisos por maternidad o paternidad y de
las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social».
Cuestión
distinta es que el legislador, atendiendo a las circunstancias
socioeconómicas concurrentes en cada momento pueda ampliar la duración del
permiso de paternidad como actualmente lo ha hecho, cuya duración es de cinco
semanas. Pero ello, no significa que la regulación legal precedente y actual,
que establece una duración del permiso y la prestación por paternidad inferior
a la del permiso y la prestación por maternidad, sea por ello contraria al
derecho de igualdad ante la ley, concluye el fallo.
Voto discrepante
La
sentencia cuenta con un voto particular formulado por la Magistrada María
Luisa Balaguer Callejón, quién considera que el Tribunal en su análisis ha
permanecido ajeno a una realidad mucho más compleja de la que se contiene en
la sentencia, y que proporcionaba una ocasión excepcional para analizar el
impacto negativo que tienen parte de esas medidas garantistas del
fenómeno de la maternidad, en el tratamiento igualitario de las mujeres en el
marco del mercado laboral.
Considera que
con esta sentencia, el Tribunal ha perdido la ocasión de explicar por qué las
medidas de protección de la parentalidad, cuando se asocian exclusivamente o
con una naturaleza reforzada a las mujeres, si bien pueden suponer una
garantía relativa para quienes ya están en el mercado laboral, sin duda se
erigen como una clara barrera de entrada frente a quienes están fuera y un
obstáculo a la promoción de quienes están dentro, porque generan un efecto de
desincentivo en quien contrata que solo afecta a las mujeres, y que, por
tanto, incide en la perpetuación de la discriminación laboral.
La sentencia
ignora que existe un efecto claro de discriminación indirecta de las mujeres,
asociado al hecho de la maternidad, que el legislador debería haber tratado
de erradicar por mandato del artículo 9.2 de la Constitución (CE). Un
Tribunal Constitucional de este siglo debería haber reconocido la necesaria
evolución de la realidad social, y profundizado en el análisis de los efectos
reales de las medidas de protección que aquí se cuestionan.
Para concluir el razonamiento del
voto, entiende que la diferencia normativamente dispuesta entre los permisos
de cuidado de menores recién nacidos atribuida a los hombres y la que se
reconoce a las mujeres, está basada en el sexo, es decir en una de las categorías
prohibidas contenidas en el artículo 14 CE. Analizar si tal diferenciación es
constitucionalmente admisible a la luz del artículo 14 CE, hubiera exigido
que el Tribunal definiera, de modo distinto al que lo hace, cual es la
naturaleza «constitucional» de dichos permisos, es decir, cual es el bien
protegido, para determinar si la distinción establecida entre hombres y
mujeres en el disfrute de los permisos está o no justificada, sometiendo esta
evidente diferencia de trato al test de legitimidad, racionalidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto. Tal análisis hubiera debido llevar a
la estimación del recurso de amparo, y a la declaración de la
inconstitucionalidad de los preceptos legales en cuestión.
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