Modificación de medidas: ¿Puedo pasar de custodia monoparental a compartida?

En un proceso de divorcio o separación una de las cuestiones principales a fijar es, entre otras cosas, el régimen de guarda y custodia de los hijos. A veces ocurre que en un primer acuerdo las partes pactan una custodia monoparental.

Sin embargo, no es extraño que nos encontremos en el despacho con la consulta de si es posible cambiar a una custodia compartida a través de una demanda de modificación de medidas.

En principio, la modificación del régimen es posible como cualquier otra modificación, no obstante, debe quedar suficientemente acreditado el cambio sustancial de las circunstancias y el beneficio en interés del menor.

Requisitos para la modificación de medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos

Los artículos 90 y 91 del Código Civil disponen que se podrán modificar las medidas adoptadas por el Juez o en el convenio regulador cuando haya cambios sustanciales. Del mismo modo lo permite el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y el Tribunal Supremo, basándose en estas normas, es quien determina los requisitos concretos que deben darse para poder modificar las medidas de convivencia:

- Que la alteración sea sustancial, es decir, que modifique de forma relevante las circunstancias que se tuvieran en cuenta a la hora de tomar las medidas anteriores.

- Las circunstancias se deben haber modificado con posterioridad a la resolución judicial que se dictó.

- Que sea involuntaria y no pueda interpretarse como un acto de mala fe de un progenitor que busca su beneficio personal.

- El cambio debe ser estable y permanente o, al menos, con visos de permanencia. Es decir, quedan excluidas las alteraciones ocasionales o esporádicas.

- La nueva situación debe ser aprobada por el solicitante.

Pero tal vez el requisito más relevante en este sentido radica en que la modificación de medidas debe considerar el interés de los menores.

Cuáles son los cambios sustanciales más frecuentes

Dentro de los argumentos más utilizados para la solicitud de un cambio de custodia monoparental a custodia compartida se encuentran:

• El cambio de trabajo de uno de los cónyuges que haga posible la dedicación a los menores que antes no era posible.
• cambio de residencia, especialmente cuando la distancia entre los domicilios de los padres fue un argumento para no acordar en un principio la custodia compartida.
• Autonomía, edad y necesidades de los niños. El desarrollo vital de los menores genera nuevas necesidades, que pueden hacer necesario replantearse el régimen de convivencia.

Importancia del interés superior del menor

Tanto las últimas novedades legislativas como las nuevas tendencias jurisprudenciales avanzan en la misma dirección. Ambas tienden a entender la custodia compartida como un régimen no extraordinario sino deseable para el menor.

Esto es importante, porque una primera lectura del artículo 92 del Código Civil podría hacernos entender que el régimen de custodia compartida solo es posible:

• Si ambos progenitores así lo acuerdan.
• O si concurren circunstancias excepcionales que lo hagan más favorable al interés del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones que no es esta la lectura que debe hacerse del art. 92 del Código Civil. Por tanto, debemos entender que el interés superior del menor puede justificar en todo caso el cambio de custodia monoparental a compartida.

Este interés superior es un concepto jurídico indeterminado, lo que implica que en cada caso será el Juez quien tenga que valorar qué régimen de custodia es el mejor para el cuidado y desarrollo de los hijos.

Como en esta cuestión pueden entrar elementos muy diversos, es fundamental que las partes aporten argumentos sólidos para justificar el cambio de régimen. Tales argumentos deben ir acreditados en la medida de lo posible.

No debemos olvidar qué a la hora de dictar su fallo, el Juez también tendrá en cuenta otras pruebas y opiniones, pesando especialmente:

• La del equipo psicosocial, que podrá ser consultado cuando se proponga por alguna de las partes y se admita.

Y la de los menores, que será recabada:

• A partir de los 12 años.
• O cuando, siendo menor, presenten “suficiente juicio”.

El interés superior del menor en la Ley Orgánica 8/2015

A fin de clarificar este concepto, que como vemos es el fundamental a la hora de acordar una modificación de medidas, la Ley Orgánica 8/2015 integró ciertas modificaciones en el sistema de protección de menores.

En su artículo 9 determinó que la determinación de este concepto debe tener en cuenta:

La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor. Lo que implica garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, incluyendo:

• Materiales.
• Físicas.
• Educativas.
• Emocionales.
• Afectivas.

La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor. También su derecho a participar en la determinación de su interés superior.

La conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, priorizándose la permanencia en su familia de origen.

Y la preservación de su identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma, incluyendo la no discriminación y la garantía del desarrollo armónico de su personalidad.

• Tales circunstancias deben ponderarse teniendo en cuenta otros elementos, como:

Edad y madurez del menor.

Necesidad de protección.

Irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

Necesidad de estabilidad.

Preparación del tránsito a la vida adulta.

Así, es posible solicitar la modificación de medidas para pasar de una custodia monoparental a una compartida. Para ello, lo más importante es garantizar que se respeta el interés superior del menor y que existe un cambio de circunstancias tal que puede hacer conveniente el cambio del régimen.

Pero, aunque la ley y la jurisprudencia son cada vez más concretos, determinar cuál es el interés superior del menor en cada caso es una cuestión muy compleja por lo que habrá que estudiar las posibilidades de éxito en cada caso concreto.